论贪污罪与职务侵占、盗窃、诈骗罪的区分OACHSSCD

国家工作人员的本质是从事公务,与公务相对应的是私务而非劳务,从事劳务的人也完全可能构成贪污罪。就贪污罪而言,只要行为人主管、管理即现实地占有、支配着公共财物,就属于从事公务。对国有控股、参股公司来讲,只有通过一定的委任派遣手续,代表国有投资主体在国有控股、参股公司中监督、管理国有资产的,才属于国家工作人员。我国应将贪污罪中“利用职务上的便利”限定为本人主管、管理公共财物的便利,不包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利,因此最高法发布的第11号指导性案例(杨延虎贪污案)的判决明显错误。贪污罪中的“侵吞”是指将自己事先占有支配下的本单位现存的公共财物非法据为己有,“窃取”仅存在于侵害共同占有的公共财物的一种情形,“骗取”与受贿罪中“为他人谋取利益”要素一样可被解释掉。对于虚假报销行为,应根据行为人是否具有占有、支配和处分权,分别认定成立贪污罪与诈骗罪;对于套取补偿款行为,应根据行为人对补偿款的发放是否具有最终处分权限,分别认定成立贪污罪或者滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合。